O Supremo Tribunal Federal iniciou a avaliação, na última sexta-feira (23/2), da viabilidade de entidades públicas contratarem serviços jurídicos sem a necessidade de licitação, e em que circunstâncias essa dispensa pode ser considerada um ato de improbidade administrativa.
Os julgamentos de dois recursos extraordinários relacionados a esse tema estão ocorrendo de forma conjunta no Plenário Virtual até 1º de março. Até o momento, apenas o relator do caso, ministro Dias Toffoli, emitiu seu voto, no qual ele reconhece a possibilidade de contratação direta sem licitação. Este caso é de relevância por sua repercussão geral.
A análise incide sobre os artigos 3, 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei 8.666/93, que estabelecem as condições para a inexigibilidade de licitação em casos onde a competição é inviável e para a contratação de serviços técnicos, como a representação ou defesa em processos judiciais e administrativos.
Toffoli baseou sua argumentação nos dispositivos constitucionais pertinentes. Ele sustentou que a competição na contratação de serviços jurídicos é inviável, dado que envolve profissionais especializados com habilidades distintas e sem critérios objetivos para comparação entre concorrentes potenciais.
O ministro destacou que certos serviços exigem um nível especializado de habilidade, detido por uma pequena parcela de profissionais, cujas características únicas e pessoais os qualificam como singulares. Ele argumentou que, devido à natureza subjetiva desses serviços, não há espaço para objetividade ou competitividade, justificando assim a dispensa de licitação.
No entanto, Toffoli ressaltou que a contratação direta deve ocorrer mediante procedimento administrativo formal, com a demonstração da especialização notória do contratado, a inadequação da prestação do serviço pelos agentes públicos, e desde que o preço do serviço seja compatível com o praticado pelo mercado.
O ministro propôs a seguinte tese para fixação:
“Os artigos 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993 são constitucionais, desde que interpretados de forma a permitir a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, observando os critérios já estabelecidos (procedimento administrativo formal, especialização notória, natureza singular do serviço), juntamente com a avaliação da inadequação da prestação do serviço pelos agentes públicos e a compatibilidade do preço com o mercado”.
No que diz respeito à improbidade administrativa, grande parte do voto de Toffoli se concentra em determinar se a contratação de serviços jurídicos sem cumprir os requisitos necessários configura ou não tal ato. Ele argumentou que a improbidade administrativa requer dolo e considerou inconstitucional qualquer interpretação que inclua negligência.
Toffoli mencionou a Lei 14.230/2021, que estabelece a necessidade de dolo para a caracterização de improbidade administrativa, e reforçou que sempre foi exigido dolo para a configuração desse tipo de conduta.
